汽車兵出身的牛一楠，在部隊閑暇時光喜歡研讀《增廣賢文》，對其“打虎還得親兄弟，上陣須教父子兵”很是欣賞。牛一楠一退伍，便注冊成立了名為“一路前行汽車維修廠”的個體工商戶。該廠在其用心經營下，規模不斷壯大，幾年下來，年利潤早已上千萬，但為了能少納稅，牛一楠並未變更工商登記為“公司”。秉承“打虎親兄弟”的經營理念，牛一楠在該廠成立初便讓財會專業畢業的親堂妹牛二妹作會計。令牛一楠萬萬沒想到的是，自己辛辛苦苦地在外麵跑業務、搞擴展，牛二妹卻和廠裏的一個管理人員劉二娃串通，並勾結保險公司理賠員張三姬，通過虛構車損修理費用、虛假做賬的方式，挪用或侵占廠裏的錢，日積月累，一年下來用“老鼠偷油”的方式，監守自盜順走了廠裏將近100萬餘元。2021年元旦，牛一楠閑下來一査賬，發現問題後，把牛二妹叫到家裏，各種軟硬兼施，問了一整天，牛二妹不為所動，就是一個字也不說，牛一楠氣得差點吐血。

    牛一楠到當地經偵大隊進行控告，大隊長回複:“警察偵辦案件必須要有法律依據的。你說的這個案子，我們公安機關在實際執法中也遇到過很多類似的情況，但是它並不屬於刑事公訴的範圍呀，它屬於刑事自訴，你應該到法院去控告！”牛一楠便趕往當地法院，院長也表示愛莫能助:“這個案件的證據，你怎麽去獲取？牛二妹、劉二娃、張三姬會配合嗎?他們不配合，法院安排人員成立專案組調査？自己調查，再自己審？這有違司法公正原則呀！”

    苦於沒有證據，牛一楠實在是沒轍，喃喃地說:“我們個體工商戶也納稅的呀，怎麽這個事情就得自己取證自己訴訟了呢?”

    1.牛二妹、劉二娃、張三姬的行為構成何罪名？

    2.牛二妹、劉二娃、張三姬能受到刑法處罰嗎？

法律分析

    一，牛二妹、劉二娃的行為構成何罪名？

    根據《刑法》第271條、第272條的規定，構成職務侵占罪或挪用資金罪的犯罪主體必須是“公司、企業或者其他單位的人員”。牛二妹、劉二娃通過虛構車損修理費用、虛假做賬的方式，挪用或侵占廠裏的錢，而一路前行汽車維修廠是個體工商戶，並不在《刑法》規定的“公司、企業或者其他單位”範圍內。故，牛二妹、劉二娃的行為不構成職務侵占罪或挪用資金罪。又因牛二妹、劉二娃並不是通過虛構保險標的、保險事故或者製造保險事故等方法，來騙取保險公司的保險理賠金，其行為也不構成《刑法》第198條規定的保險詐騙罪。但是，牛二妹、劉二娃的行為符合《刑法》第270條侵占罪 “將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的”的規定。因此，牛二妹、劉二娃構成侵占罪。

    二，張三姬的行為構成何罪名？

    牛二妹、劉二娃和張三姬串通，張三姬受賄後為牛二妹、劉二娃所申請的不恰當理賠予以賠付，張三姬的行為能不能構成受賄，要看張三姬的身份。《刑法》第385條第1款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀取利益，是受賄罪。這意味著，受賄罪的主是國家工作人員，這是認定受賄罪的一個重要構成要件。《刑法》第93條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員；國有企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。因此，張三姬由於牛二妹、劉二娃輸送利益而幫他們挪用或侵占廠裏的錢，並不能直接認定為受賄罪。保險公司除了國有全資的，還有股份製的、民營的、外資的、中外合資的，相應的理賠員身份也不同。張三姬所在的保險公司是中外合資，張三姬不屬於國家工作人員，其行為不構成受賄罪。張三姬對牛二妹、劉二娃的挪用或侵占行為提供了幫助，符合《刑法》第25條關於共同犯罪的規定，張三姬構成侵占罪的共犯。

    三，牛二妹、劉二娃、張三姬會受到刑法處罰嗎？

    根據《刑事訴訟法》第210條、最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第1條的規定，牛二妹、劉二娃、張三姬的侵占一案是自訴案件和告訴才處理的案件。盡管《刑法》第271條、第272條規定的職務侵占罪或挪用資金罪，對於涉及到對個體工商戶資金侵占案件的保護確實存在遺漏，不符合社會生活的現實，但在《刑法》沒有改變之前，公安機關對侵占案並沒有執法依據。因而，公安機關無權對牛二妹、劉二娃、張三姬進行立案偵查。且就牛二妹、劉二娃、張三姬涉嫌侵占的犯罪事實，如果牛一楠不能提供充分、確鑿的犯罪證據，法院也不會受理。因而，根據本案事實，法院並不能對牛二妹、劉二娃、張三姬給予刑法處罰。

案例引申

    如果“一路前行汽車維修廠”是企業或公司，本案又會是怎樣的結局呢？

    首先，免除了牛一楠對牛二妹、劉二娃的犯罪行為進行取證的義務。

    如果“一路前行汽車維修廠”是企業或公司，牛二妹、劉二娃通過虛構車損修理費用、虛假做賬的方式，挪用或侵占廠裏的錢的行為，構成《刑法》第271條、第272條的規定職務侵占罪或挪用資金罪。根據《刑事訴訟法》的規定，職務侵占罪或挪用資金罪屬於刑事公訴案件，隻需牛一楠向公案局經偵部門提供牛二妹、劉二娃的犯罪線索、進行舉報或控告，公案局經偵部門就必須立案並啟動偵查程序。

    其次，牛二妹、劉二娃會受到比侵占罪更為嚴厲的刑罰處罰。

    牛二妹、劉二娃挪用或侵占的金額已高到100萬餘元，屬於犯罪金額巨大的行為。由於“一路前行汽車維修廠”是個體工商，在牛一楠能提供充分確鑿的證據的情況下，牛二妹、劉二娃才能被給予侵占罪處罰，且按照《刑法》第270條的規定，最高刑期也隻有5年。如果“一路前行汽車維修廠”是企業或公司，牛二妹、劉二娃如構成職務侵占罪，按照《刑法》第271條的規定，最低刑期也在5年以及以上；如構成挪用資金罪，按照《刑法》第272條的規定，最高刑期可達10年。

    然後，牛一楠的維權成本更低、且更有保障。

    如果“一路前行汽車維修廠”是企業或公司，更便於對牛二妹、劉二娃、張三姬進行刑事懲罰，牛二妹、劉二娃、張三姬為了獲得法院刑事判決的從輕處罰，會積極退賬以便能獲得牛一楠的書麵諒解。且牛一楠還可以就其損失等在刑事審判階段提起刑事附帶民事訴訟（這免去了走民事訴訟需先預繳納訴訟費的義務），對相關訴訟證據收集的義務也可轉移給公安機關。

法律規定

    《刑法》第270條〔侵占罪〕：將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。本條罪，告訴的才處理。

    《刑法》第271條〔職務侵占罪〕：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。

    《刑法》第272條〔挪用資金罪〕：公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，用本單位資金歸個人使用或者借給他，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者均役;部用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

律師建議

    現實社會中，總有一些和牛一楠一樣的人，對國家法律規定一知半解，對法律知識並不精通，平時又總是想著法子去鑽法律的空子，認為繳稅越少越顯本事高明，但出了事情後又責怪國家法律規定不健全、司法機對自己權益保護的力度不夠大。事實上，在法治高速發展的現代社會中，由於社會治理資源的有限性，使得法律管控更趨精細化，隻有遵守權利與義務的對等性原則，將自身的行為與相應法律法規進行對照，守法在先，才能更好地從長遠角度保護自己。