對首例淘寶刷單入刑案的解釋學淺探

近日，多家媒體報道了全國首例淘寶惡意刷單入刑案（簡稱刷單案）。一名淘寶店經營者為取得競爭優勢，雇人到對手網店刷單，隨後“閃電”退貨。致使淘寶官方認定對手存在虛假交易而進行搜索降權處罰，給該商家造成10餘萬元損失。檢察機關對該行為進行指控並經法院審理認定為構成破壞生產經營罪。據稱，檢察機關曾召開多次專家研討得出夠罪結論。

該案之所以廣為報道，一方麵因其被冠以首例，另一方麵該案也向社會昭示了“淘寶刷信譽”行為完全有可能被追究刑責，給公眾以警醒。筆者雖然同樣反對刷單等不誠信行為，但對該判定並不認同，判決有類推解釋之嫌，結果值得商榷。

刑法禁止類推解釋（但不禁止有利於被告人的類推），這根源於罪刑法定。同時，刑法不禁止擴張解釋，這是刑法保護法益機能的需要。而，類推解釋與擴張解釋的界限“僅係毫厘之差”，兩者的區分是刑法理論及適用的重大難題。區分標準沒有通說，但“是否脫離法律文本的範圍”、“是否超出國民預測可能性”及“思維模式”常常被引用作為衡量的參照。

——“是否脫離法律文本的範圍”是指凡是脫離法律文本範圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴張解釋。破壞生產經營罪的罪狀是由於泄憤報複或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的行為。對該條列舉的毀壞機器、殘害耕畜行為無需過多解讀，一般人即普遍理解文義。核心是，“其他方法”的內涵與外延，是否可以包括刷單行為。形式解釋論可能認為“其他方法”應當是與毀壞、殘害相當的物理性破壞方法，而實質解釋論則可能認為隻要是對生產經營的破壞行為，就是“其他方法”，不一定是對物的暴力，刷單行為自然克包含在內。可見兩者的根本分歧在於看問題的角度。

雖然，是否脫離文本範圍是一個抽象的比較過程，但我們還是很容易判斷形式解釋方法得出的結論顯然沒有超出文義的“射程”，而實質解釋的結論是否脫離文義則很難判斷，不過可以肯定的是，這種解釋結論與文義雖不至大相徑庭，但已脫離準心、明顯偏離。

——“是否超出國民預測可能性”是擴張解釋的界限。其法理基礎是國家機關的權力來自人民，權力的行使必須符合人民的意誌。法律應受國民知道、明白，並作為行為的指針，如果解釋超出國民預測可能，國民難以評判自身行為是否觸犯刑律，則是對全體公民權利的侵犯。刷單行為是否屬於破壞生產經營，不僅普通百姓判斷不了，專業的法律人員也存在爭議，甚至需要召集法學專家參與研究，這顯然超出了國民預測可能，至少是超出了大多數國民預測可能。

——通過“思維模式”區分類推解釋和擴張解釋，一般是指看這種解釋是自然而然蘊含在法條當中，還是“先對行為危害性進行評價，再找出刑法上相類似的條款而加以適用”。前者是擴張解釋，後者是類推解釋。刷單案出現之前，無人認為破壞生產經營必然包含刷單行為。而從辦案機關的定罪邏輯中“刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場秩序，破壞了市場環境”，也似乎透露了辦案機關認為，該行為危害性較大，應受刑法處罰的思維。類推解釋的痕跡若隱若現。

筆者認為，刑法不可能事無巨細的規定世界上發生的每一種情形，大多數時候隻能作原則性、模糊化規定，但這種模糊性並不會抹殺刑法的張力，相反，正是因為存在模糊性，才使得解釋具有了必要和生機，也才使得刑法典能夠最大限度的發揮功效。但是，解釋本質上並不能彌補刑法存在的漏洞，真正的漏洞隻能通過立法填補，在法律得到修正之前，即使行為存在危害性，但隻要沒有刑法的明文規定，就隻能得出無罪結論。而不能通過類推的方式進行處理。比如，強奸男性的行為不夠成強奸罪，除非立法將“婦女”修改為“他人”。

筆者還認為，“禁止類推”是刑法界眾人皆知的禁區，沒有人會堂而皇之觸碰雷區。然而，由於擴張解釋與類推解釋界限的主觀性、模糊性、角度性[1]，一些“聰明”的司法者往往將以類推方式所得到的解釋結論冠以擴張解釋之名，以求獲得正當性、合法性以及司法主流的認可。這樣，在需要維護某種法益時，隻要侵犯法益的行為與法律規定的行為實質上相似，都能被納入刑法規製，而置罪刑法定於不顧，這種傾向無疑是危險的，是對法治原則的動搖。

刑法既是懲罰書也是保護書，筆者不同意刷單案中具有爭議的擴張解釋，因為它有類推之嫌。社會秩序無疑需堅守，但如果司法機關隻把維持治安的必要性作為基準，眼中隻看到危害性而將法律作超限甚至類推解釋的話，無疑會發生無窮盡的侵犯國民行動自由的危險，我們必須對此保持足夠的清醒和警惕[2]。

注：

[1]比如“放飛籠中鳥案構成故意毀壞財物罪”，有人認為故意毀財包括財物功效的喪失，故屬於擴張解釋，有人認為鳥雖被放飛但仍在世上，不成就毀壞，故是類推解釋。再比如，電力是否屬於盜竊罪中的財物，在日本認為不是類推，在德國認為是類推。這些例子說明，類推解釋與擴張解釋並沒有涇渭分明的界限，結論不同有時往往由於看問題的角度不同。

[2]刷單案還有其他許多問題，比如因果關係的混亂（刷單者行為與損害是否有因果關係）、法益保護的錯位（刷單的行為是違反經濟秩序行為，而破壞生產經營是毀財類犯罪）、市場責任的轉嫁（淘寶作為第三方平台以此盈利，具有監管責任，而一旦司法介入，淘寶的責任大幅降低，是否合適）、行民責任與刑事責任的斷層（對本案刷單行為為何不處以民事、行政責任，而必須入刑？），囿於本文主題和篇幅不進行論述，有機會另行文探討。