建築施工領域實際施工人涉嫌挪用公司資金犯罪的司法認定  李濱

案情簡介

被告人董某從事個體建築，沒有建築工程資質和建築公司。2016年3月，被告人董某與某建工集團有限公司簽訂分公司承包經營協議書，董某承包經營某建工集團有限公司M市分公司，分公司向集團公司繳納管理費，並獨立核算，自負盈虧。隨後，某建工集團有限公司發文任命董某為建工集團有限公司M分公司經理，2016年4月，經M市工商行政管理局注冊成立某建工集團有限公司M分公司，董某為該分公司負責人。

2016年8月，被告人董某出具一張借條並加蓋某建工集團有限公司M市分公司印章，約定借款期限1個月，向李某借款人民幣100萬元。被告人董某未將借款交某建工集團有限公司M市分公司記賬或者用於公司經營，而是用於個人其他工程項目和其他開支。因被告人董某未能歸還李某的100萬元借款，2016年12月，李某向S省某區法院起訴，後某區法院判決認定借款人為某建工集團有限公司M市分公司，而不是借據字麵上的借款人董某，並判決某建工集團有限公司歸還借李某的100萬元本金及利息。

裁判要點

對於辯護人提出的被告人與某建工集團公司係掛靠關係，所借資金係被告人個人墊資，並且用於了分公司的實際經營活動，經查，被告人以分公司名義所借的款項，沒有進入分公司賬戶，而是用於了被告人個人的其他工程項目，故對辯護人提出的辯護意見不予采納。因此，法院認為被告人董某擔任某建築集團公司M市分公司負責人，利用職務之便，挪用本公司資金，用於個人使用，數額較大，構成挪用資金罪。

律師觀點：

實踐中，建築施工領域存在許多掛靠施工的情形，實際施工人（項目經理）一般都是自籌資金，自負盈虧並向掛靠單位繳納一定的管理費。實際施工人（項目經理）在自籌資金的過程中，為了能夠取信於出借人，經常在借條上加蓋某項目部印章或者某分公司印章，一旦出現違約還款，出借人也經常以掛靠建築公司為共同被告並請求歸還借款。

實際施工人（項目經理）在取得資金後，有可能用於本項目或者分公司項目的運營，也有可以用於其他項目、歸還個人欠款或者用於個人消費。那麽，在這個過程中就極有可能存在實際施工人（項目經理）挪用公司資金甚至職務侵占的犯罪行為。區別罪與非罪的標準是什麽呢？在於用於其他項目或者個人的資金性質的歸屬。如果是實際施工人（項目經理）個人的借款，屬於個人墊資，既可以用於本項目，也可以用於其他方麵，不存在挪用公司資金的犯罪。如果資金性質上的歸屬不屬於個人，而是屬於公司借款或者公司資金，那麽就極有可能觸犯挪用公司資金犯罪的相關規定。

在本案中，董某承包了M市分公司的經營，擔任分公司負責人，並以分公司負責人的名義對外活動。盡管董某與某建工集團公司簽訂了內部承包協議，是事實上的實際施工人，並且獨立核算，自負盈虧。但是案涉的借款加蓋了分公司的印章，民事案件審理的法院認為董某簽字的行為是履行職務，借款是以分公司名義進行，款項性質屬於分公司所有，當然也就屬於建工集團公司所有。這就不同於董某個人借款並投入分公司運營或者項目建設。既然款項性質屬於公司所有，那麽董某又利用擔任分公司負責人的職權，直接截留該款項，投入到其個人所有的其他項目建設中，理應屬於挪用公司資金的行為。可見，建築施工領域挪用資金類型犯罪認定與否的關鍵在於資金的性質歸屬。當然，資金挪用人的身份關係也是認定的另一個關鍵，不過在本案中，董某雖係承包經營，但建工集團公司發文確認其分公司負責人，故而其身份認定並無不當。

律師簡介：

李濱，重慶6t体育sports律師事務所資深律師，法學博士，美國休斯敦大學訪問學者。

李濱律師於2011年至2012年在廣東省法院係統擔任過刑事法官，於2016年7月起掛職任廣安市基層檢察院副檢察長，分管公訴與民行監督業務，同時任教於西南政法大學法學院，法學理論功底深厚，司法實務經驗豐富，善於處理各類疑難複雜案件，特別是在民刑交叉領域辦理了多起重大複雜案件並取得了極好的效果。執業領域包括：刑事辯護、民商事訴訟、企業法律風險防控及涉稅法律事務。