一、序說：問題的提出

　　成果無價值論建議違法的本質是法益損害，違法性判別是純客觀的，與行為人的意思無涉;行為無價值二元論的根本觀念是，違法是違背標準進而形成法益損害的行為，其本質是行為標準違背，行為人的意思決議了違法性的有無及其程度。這種含義上的刑法“學派之爭”，處在刑法客觀主義和片麵主義學派敵對的“延長線”上—成果無價值論是所謂的“舊客觀說”;行為無價值論歸於“新客觀說”，都歸於行為刑法陣營的內部之爭。[1]

　　由於行為無價值二元論和成果無價值論都著重法益損害的重要性，都必定違法判別上的從客觀到片麵，就詳細問題的處理而言，兩派在定論上的差異遠沒有人們想象的那麽大，能夠說在百分之九十九的案子的處理上，兩種學說的差異現已小到了能夠被疏忽的程度。當然，這不是說行為無價值二元論和成果無價值論的爭辯就不再有存在價值。兩種理論各安閑問題意識、理論出發點、辦法論上的獨特價值永遠都是存在的，其從違法性論之爭擴展至構成要件論，再推至共犯論、違法競合論以及詳細違法的斷定，這種爭辯既有利於表明學者自身的考慮選用了何種態度，然後保持其理論一致性、協調性;也促使批評者追求理論係統的完善。這種爭辯對實踐的活躍影響，更是不可估量。沒有這種理論敵對，刑法學上的很多問題的複雜性根本展現不出來;沒有這種理論敵對，難以為司法實務上的難題處理供給不同的方案;沒有這種理論敵對，刑法學者的思想很簡單被某一種“金科玉律”所捆綁，常識視界必定越來越逼仄。

　　行為無價值二元論以為，離開片麵要素，無法界定行為及其性質。片麵違法要素是行為人對客觀違法構成要件要素的認識，其相關於作為違法性判別者的第三方而言，依然是客觀現實。行為無價值二元論供認片麵違法要素，是為了充沛揭示行為所具有的客觀風險，判別上的客觀性並未不堅定，因而，依然堅持了刑法客觀主義態度。“所謂客觀不法以及片麵不法，就我們的查驗而言，其實都相同是在查驗一個客觀的外在現實。”[2]違法判別目標的片麵化並不影響判別標準的客觀性，“違法是客觀的，職責是片麵的”這一出題依然能夠堅持。

　　在共犯與首犯的差異問題上，按照行為無價值二元論必定片麵違法要素的邏輯，以為首犯對違法的分配中含有很多片麵內容，因而最簡單名正言順地供認違法現實分配理論。近年來，我國少數學者一方麵建議成果無價值論，一方麵必定違法現實分配論。[3]可是，違法現實分配說本來著重“意思分配”，這是行為無價值論必定片麵違法要素才會得出的定論，客觀違法性論不應該得出這樣的定論。立足於成果無價值論，但也得出違法現實分配說定論的觀念，沒有充沛評估成果無價值論將片麵要素逐出違法性判別之後在共犯論範疇所發作的問題，也沒有認真剖析成果無價值論和違法分配之間的矛盾之處，尤其在解說意思分配、功用分配時難以自圓其說。

　　因而，研討行為無價值二元論與違法分配現實說之間的聯係，關於建構合理的共犯論、穩當斷定違法參加人的人物，以及關於考慮我國刑法學的未來開展方向，都具有嚴重含義。

　　二、違法現實分配說的首要內容

　　共犯與獨自犯損害後果適當，多名被告人殺戮一個被害人，和一個被告人殺戮一人所形成的法益損害性是相同的，但前者處分重，首要是由於罪犯的犯意彼此促進，行為彼此支撐，被害人反抗困難，行為樣態風險;多人違法時，大眾會顯著感遭到風險，給大眾形成的震撼更大，行為對標準聯係的損壞力更強。這樣的考慮辦法，不是僅僅注重被害人逝世這一法益損害結局，而是注重與行為相相關的許多要素，顯著打下了濃厚的行為無價值論的痕跡。因而，在一起違法範疇，行為無價值二元論的影響極其深遠。

　　在共犯論範疇，最為中心且最富爭議的問題是怎麽差異首犯和狹義共犯(唆使犯、協助犯)。對此，前期存在擴張首犯概念和約束首犯概念的爭辯。在今日，則表現為約束首犯概念內部的片麵說、客觀說和違法現實分配說的敵對。

　　(一)差異首犯和共犯的傳統標準

　　差異首犯和共犯，是以約束首犯論為前提的。因而，有必要先調查擴張首犯概念和約束首犯概念這一對彼此敵對的範疇。

　　擴張首犯概念以為，但凡對違法的完結給予任何活躍或許消極影響的人，都是首犯。換言之，首犯並不以親自施行構成要件行為為限，因而，唆使犯、協助犯是對構成要件現實的完成進行加功的人，對違法的完結有影響，與法益損害成果的發作都存在因果聯係，都是首犯。[4]僅僅在懲罰處分上，刑法總則對其給予了特別約束(處分縮小事由);各個行為人關於違法奉獻的巨細與辦法，僅僅法官裁量懲罰的參考因素罷了。擴張首犯概念著重共犯之獨立性，但“以為共犯在本質上為首犯，勢必損壞構成要件的斷定，有害於人權保證，殊屬不妥”。[5]

　　約束首犯概念以為，刑法分則各罪所斷定的違法主體，隻能是獨自施行構成要件現實的人，因而，隻需施行契合分則構成要件規則者，才是首犯。唆使犯、協助犯雖然對構成要件的完成具有原因力，但違法有必要假借別人之手施行，唆使、協助行為自身不是刑法分則所規則的施行行為，而僅僅違法加功行為，所以，唆使犯、協助犯都不應當建立首犯，不能成為刑法分則各罪的違法主體，為此，刑法總則補充規則了共犯，使其承當相應的刑事職責。[6]對唆使犯、協助犯，假如沒有刑法總則的特別規則，不得加以處分。刑法總則關於唆使犯、協助犯的特別規則，實際上是將懲罰處分規模擴張於首犯以外的人(處分擴張事由)，但在另外的層麵，也約束了首犯的規模。在今日，約束首犯論是通說，本文也讚成這種觀念。

　　怎麽根據約束首犯論差異首犯與共犯，怎麽斷定哪些違法人是首犯，哪些是共犯，並不是一件很簡單的工作。

　　在差異首犯和共犯的擴張首犯概念和約束首犯概念這兩種一般性學說之下，發作了差異首犯和共犯的片麵說和客觀說，在客觀說內部，又有辦法客觀說、本質客觀說的爭辯。擴張首犯概念將對違法的完成具有原因力的人都作為首犯，為片麵說供給了理論根據。約束首犯概念將立法者對刑法分則各罪所規則的違法主體作為首犯，建議以客觀的施行行為作為判別首犯的標準，為客觀說的呈現奠定了根底。

　　在約束首犯概念指導下，辦法客觀說以刑法分則所規則的構成要件為中心，以為施行契合構成要件行為的人，不管其施行了悉數行為或許部分行為，都是首犯。換言之，首犯限於施行行為的施行，首犯施行的是自己的違法;共犯施行的是構成要件以外的非施行行為，是參加別人的違法，是單純為施行構成要件行為進行準備或許供給協助，首犯和共犯就是性質懸殊的兩種人。

　　辦法客觀說堅持施行行為的觀念，關於據守罪刑法定態度具有特別含義，但略顯死板，其或許將直接首犯以唆使犯處理，將共謀一起首犯排除在首犯之外，以協助犯處理，形成協助犯和共謀一起首犯的差異困難，顯著不穩當。

　　本質客觀說內部有不同觀念：必要性理論以為，但凡關於構成要件的完成不可或缺的加功者都是首犯;沒有該加功行為，違法依然能夠完成的場合，該加功者則是共犯。一起性理論以為，在違法行為建立的其時對其進行加功的人，是一起首犯，在違法行為之前進行加功的，則是共犯。優勢理論以為，一起首犯與協助犯的差異沒有固定標準，應當根據各種不同情況別離判別，關於違法現實具有優勢聯係的人是首犯，關於附歸於違法構成現實的部分進行加功的，則是共犯。上述各種本質客觀說都有其缺少，必要性理論關於差異首犯和協助犯有指導含義，但關於斷定首犯、直接首犯以及唆使犯都沒有太大價值。一起性理論關於斷定一起首犯有協助，但關於界定直接首犯，差異其他共犯形狀並無本質含義;優勢理論則存在判別標準不清晰的問題。[7]

　　由於僅僅從客觀方麵差異首犯和共犯存在很多困難，所以，根據片麵方麵評論相關問題的觀念得以呈現。按照擴張首犯概念，片麵說立足於因果聯係理論中的條件說，以為一切條件關於成果的發作而言都具有平等影響力，施行行為、唆使行為、協助行為都是成果發作的原因，單純從客觀上難以差異首犯與共犯，此刻，就有必要根據行為人的片麵意思、動機或許意圖斷定其歸於首犯仍是共犯。按照片麵理論，首犯就是依首犯毅力並將違法當作自己的違法之人;共犯則是依共犯毅力並將違法當作別人的違法者。至於怎麽差異“自己”和“別人”，“首犯毅力”和“共犯毅力”，先後有成心說和利益說兩種理論。

　　成心說以為，以首犯的意思施行違法，以為自己是違法的“主角”的人，是首犯;反之，以參加的意思施行違法，從歸於別人的違法成心，是否以及怎麽進行違法都有必要聽命於別人，甘當“副角”的人，是共犯。利益說以為，行為人假如是“為自己”的利益而施行違法的，就是首犯;反之，假如是為了完成別人的利益而施行相關行為的，就是共犯。這是將違法成果關於自己的利益程度作為差異“自己”和“別人”的最重要參考因素。

　　片麵說存在標準不斷定、難以有用查驗的風險;在訴訟進程中，或許過火考慮行為人的口供，在極點的情況下，乃至或許將現實上著手施行殺人行為，但堅稱自己隻需協助意思的人，或許是為了別人的利益而著手施行違法的人都斷定為協助犯，然後瓦解構成要件觀念，放縱違法，導致處分不妥。

　　(二)違法現實分配說

　　違法現實分配說以約束首犯概念為根底，堅持構成要件的觀念，建議斷定誰是首犯誰是共犯，需求考慮誰對違法進程具有本質性的影響、分配。在判別違法分配時，需求考慮各行為人的客觀行為奉獻的辦法和巨細，片麵上關於違法的期待和操作、主導、駕禦程度。但凡以成心的心思操作、控製著整個違法流程，決議性地分配違法的人物，就是首犯。首犯具有行為分配性，包含客觀上的行為與片麵上的犯意均處於分配位置。[8]共犯雖然關於違法的完成有加功行為，對法益損害成果的發作有原因力，可是，其不能以自己的毅力控製違法進程。不管從片麵動機仍是客觀的行為要素看，其都與首犯的位置不適當。[9]例如，甲、乙意圖掠奪丙，經合謀讓乙抱住丙，一起，由甲對丙進行暴力攻擊，在丙重傷之後，甲將丙的資產拿走的，假如單純地看乙的行為，好像並非歸於《刑法》第263條所規則的掠奪罪的構成要件行為。但就違法分配而言，乙的行為是掠奪罪的構成要件行為的一部分，而不能點評為協助行為。再如，A、B共謀殺戮C，在A拿著斧頭衝人C的房間之時，B將房門緊鎖,C終究被A砍死的，B的行為是對殺人行為的分管，是對違法進行功用性分配的行為，而非協助行為。

　　與首犯的違法分配位置不同，共犯是對止犯進行誘導、唆使，或許單純聽命於首犯，為首犯加功的人。共犯不能對被害法益直接發作影響，需求經過首犯的行為效果於被害人，所以，共犯並不能將違法進程牢牢掌握在自己手上，沒有自己的違法分配，在違法流程中居於邊際位置，而非中心位置。

　　違法現實分配說內部有“現實的行為分配說”和“標準的行為分配說”的敵對。現實的行為分配說立足於行為人對違法是否有“現實上的”優越分配來斷定首犯，以為行為分配是根據詳細情況進行判別的概念。根據現實的行為分配說，處於“台前”的行為人具有首犯性，處於“幕後”的行為人假如現實上對違法具有分配力，也歸於首犯，因而，應該必定“首犯背麵的首犯”概念，即在背麵者運用(已決意施行違法的)直接首犯者(對客體的)認識錯誤而殺戮被害人的情況下，背麵者能夠建立首犯。對此，有兩種解說思路:(j)供認是複數的行為分配的競合。(2)不法是背麵者創設並因果地分配的，直接首犯的不法歸歸於後者。例如，甲為讓乙殺戮丙而勸乙喝酒，乙在昏醉情況下將丙殺死的，甲、乙均為首犯。再如，C知道A有意殺戮B，就想辦法使A把C自己意欲殺戮的D誤信為B,C便運用A的這種錯誤終究殺死了D。 A構成成心殺人罪的直接首犯，C構成成心殺人罪的直接首犯，C是“首犯背麵的首犯”。

　　標準的行為分配說對行為是否具有分配性從標準上進行了解，[10]建議在處於“台前”的行為人現已被定性為首犯的情況下，此人便獲得了被追查首要法令職責的位置，背麵者則隻承當非有必要的法令職責，即隻能把背麵者作為唆使犯或協助犯來處分，由此就能夠否定“首犯背麵的首犯”概念。[11]

　　應該說，違法現實分配說是一種折中的學說和本質判別的態度，它既不像辦法的客觀說那樣呆板地堅持施行行為的觀念，也不至於像片麵說那樣走得太遠，一起盡量克服了本質客觀說的諸種壞處。違法分配說以為，違法本質上是由行為的片麵與客觀要素所一起組成。在一起違法的場合，假如行為人以獨立的“完成違法的意思”，而本質地分配違法行為和違法進程，處於主導、操作違法的分配位置時，就是首犯。而僅僅對別人的分配給予必定程度的影響時，則是共犯。違法分配說一必定，隻需分配違法的中心人物、關鍵人物才是首犯。分配違法意味著行為人施行了構成要件所要求的行為，形成了法益損害後果。共犯關於違法不具有分配性，僅僅誘發或許促進違法的邊際人物，其可罰性附歸於首犯。在這個含義上，違法現實分配說和共犯從屬性說存在內涵一致性。由於違法現實分配說一起考慮了共犯的主、客觀要素，判別標準相對清晰，也堅持了構成要件的觀念，所以，在德國刑法學中根本成為通說。

　　三、違法現實分配說與行為無價值論

　　首犯分配違法的類型，包含三種：(1)行為分配。這是直接首犯所具有的違法分配力。直接首犯根據自己的意思和行為，決議整個構成要件行為的施行以及損害成果的發作，處於必定的分配位置。(2)意思分配。這首要是指直接首犯作為幕後的優勢分配者，將被運用者作為工具所施行的分配。根據這種分配，直接首犯與直接施行者在法令上能夠等而視之，所以依然是首犯。(3)功用分配。這首要是指一起首犯的人物分管，例如，一起違法中組織、策劃、指揮者、現場施行者的分工合作。一起首犯之間，在片麵上有必要有犯意聯絡，客觀上有功用(行為)的分管，具有對等的橫向參加聯係。一起犯有功用的分管，可是短缺意思聯絡，所以，不是一起首犯。共謀一起首犯有意思聯絡，表麵上看好像缺少功用分管，可是，共謀一起首犯以別人的行為達到分配行為的意圖，其他一起首犯的行為是共謀的一部分，是對共謀內容的完成，共謀一起首犯對其他現已著手施行者具有完成違法的功用性分配。

　　違法現實分配理論契合行為無價值二元論必定片麵要素影響不法的邏輯。按照違法現實分配說，獨自首犯的行為分配在於，行為人親自且“有意圖地完成構成要件”;直接首犯的意思分配分為借助於強製、借助於被運用人的錯誤(依托運用者的常識優越性)、依托權力機器(Machtapparate)等景象;一起首犯的功用性分配則在於在施行階段，關於完成構成要件供給了不可或缺的條件，也就是說，就完成一起的違法方案的影響力來講，行為固然是具有決議性的，但就成果的發作而言，一起的違法方案也是必要的。[12]換言之，對功用性分配的建立而言，要使多個參加者成為首犯，除了具有行為承當的一起性聯係、首犯間位置對等、歸責聯係對等這三個條件之外，還要求“各共犯間具有行為形成的一起性”—違法決意一起形成，存在彼此間的意思形成一起性聯係。[13]對此，羅克辛教授指出：在功用性分配的場合，一起施行者的行為分配發作於他在施行中的功用：他接受了一項對完成這個行為方案而言非常重要的使命，而且經過其所施行的構成要件行為而使對整個事情的控製成為或許。功用分配的建立有必要滿足三個中心條件：(1)有必要存在一個一起的行為方案;(2)有必要存在一起施行的行為;(3)有必要在施行階段作出本質性奉獻。一起的行為方案是以行為人的片麵毅力一致為前提的，兩個偷獵者獨登時向森林管理員射擊時，其不是一起首犯而是一起犯;兩個罪犯經共謀後潛入銀行，一個人拿槍對準銀行職員，一個人乘機拿走保險箱，則兩人都是首犯。這兩個案例的不同在於行為人之間是否存在一個一起的違法方案，片麵毅力的一致與否決議了首犯是否建立。“在為同一個方針進行努力的人彼此不知道對方的存在時，一起施行人就還不能存在”。[14]

　　在上述含義上的違法現實分配說，顯著不是純客觀的不法判別理論，[15]而是本質的主客觀歸納說，其與行為無價值二元論的主旨相一致。對此，林東茂教授清晰指出：違法現實分配說調和了片麵說和客觀說，行為分配與辦法的客觀說相一致;意思分配與功用分配的說法，則與片麵說互為照應。[16]

　　換言之，違法現實分配說將片麵要素作為首犯違法性判別的根據之一，是一種主客觀混合理論，因而是行為無價值二元論的產品—首犯運用因果經過完成構成要件成果的意思，是成心。成心的有無是首犯性的決議基準。因果性相同，但發作成果的成心不同的，對違法分配性不同。分配是建立在成心根底上的，在過失犯中不存在違法分配。因而，違法現實分配說本質上是著重：行為人根據成心，違背行為標準施行分則構成要件所規則的行為，進而損害法益的行為，具有首犯的違法性。

　　按照違法分配說，首犯乃以成心控製整個違法流程者，即具有違法分配之決議性人物者，首犯關於違法能以自己之意思阻止或命令其進行，乃把工作掌握在自己手上(In-den-Handen-Halten)的決議性人物。反之，共犯乃無自己的違法分配，在違法流程中居於邊際人物，僅誘發或促進違法者。在判別違法分配時應一起考慮：各個行為人客觀行為奉獻的辦法和比重、片麵關於違法駕禦及希求的程度。[17]

　　在這個含義上，能夠說違法現實分配說是行為無價值二元論的共犯論而在成果無價值論的理論布景下，能否供認違法現實分配說，的確是一個值得研討的問題。

　　四、我國刑法規則與違法現實分配說

　　(一)我國刑法選用差異製

　　有學者以為，我國刑法規則選用了擴張的首犯概念，與單一製相吻合。其理由是：一方麵，我國刑法沒有清晰規則首犯概念，在構成要件層麵將一切參加者都視為等價的行為人。另一方麵，我國刑法注重主犯、從犯的差異，在量刑層麵根據各參加者自己的不法與職責斷定其在一起違法中的當罰性，這些都與單一製的立法精力相契合。[18]劉明祥教授就以此為根底以為，由於我國刑法采用的是單一首犯係統，施行犯、唆使犯和協助犯並無嚴厲加以差異的必要，根據我國的刑法理論，施行犯、唆使犯和協助犯的行為都是互相聯係、互相運用的，不能獨自抽取出來進行獨立的點評。隻需行為人根據一起成心，參加了一起違法行為，即構成一起違法，根據其在一起違法中所起效果巨細的不同，給予輕重不同的處分。[19]

　　可是，我以為，尚不能根據僅從字麵上解說我國刑法規則所得出的定論，就斷語我國刑法采用了單一首犯概念。[20]一方麵，我國刑法總則規則根據分工差異違法人，顯著選用了差異製。單一首犯概念的特點是對一切人，不管奉獻巨細都是首犯;立法上對狹義共犯不作規則;一切的共監犯都共用一個法定刑，僅僅在法官最後裁量時根據其職責調節懲罰。[21]我國刑法的相關規則中雖然沒有清晰運用首犯的概念，可是在第27條、第29條第1款中清晰規則了協助犯、唆使犯這兩種狹義共犯，首犯的概念就能夠從其與狹義共犯的差異、比較中清晰地界定出來。《刑法》第23條規則的“現已著手施行違法”和《刑法》第29條第1款規則的“唆使別人違法”中，作為其前提均隱含了對首犯的確認。[22]何慶仁博士指出：構成要件是違法的中心部分。從標準的視點看，隻需對構成要件的完成有本質奉獻，是行為事情的中心人物的，才是首犯。加功於別人的構成要件行為的人隻能是從犯。“經過對我國刑法規則的主犯和從犯予以標準化以及經過對學理上的共犯與首犯予以本質化，首犯、協助犯就與主犯、從犯合二為一，然後在我國刑法中找到了容身之所，也為處理我國傳統一起違法論和新一起違法論(共犯首犯的差異製—引者注)各自的合法性危機供給了抱負的途徑”。[23]由此能夠以為，我國刑法所規則的主犯，就是首犯。而關於從犯的規則，就是對協助犯的規則，其間《刑法》第27條關於起“非有必要效果”和“輔助效果”的規則都是用來說明協助犯這一個目標的，是“剩餘”的表述。而《刑法》第28條所規則的脅從犯，則是對情節較輕的協助犯(被鉗製的協助犯)的規則，不是新的共犯參加人類型。這種經過對效果標準的標準化和分工標準的本質化將主犯約束為首犯，將從犯解說為協助犯的作法，也得到其他學者附和。[24]

　　另一方麵，我國刑法分則的某些規則具有特別性，表明我國采用共犯差異製態度，決議了將總則的共犯規則解說為單一首犯概念和分則相關規則不協調。對刑法是否選用差異製的判別，不能隻考慮總則的文字表述，而應進行係統解說。而係統性解說要求將單個的刑法規則和觀念要放到整個法令次序的結構之中加以考慮，發現條文間、法令標準和法令製度間的內涵相關。[25]在我國刑法分則所很多規則的隻需特別主體才幹構成的身份犯中，不具有特別資格的人，不管其行為樣態怎麽，不管在違法中分工、對成果的損害怎麽，都不或許成為首犯。此刻，首犯和共犯的界限非常清晰，不或許按照單一共犯概念的態度將狹義共犯視作首犯。[26]《刑法》第382條第3款規則，夥同國家工作人員貪汙的“以共犯論”，是特別指明沒有特定身份者，隻能構成狹義共犯，不能以首犯論。在這個含義上，首犯、共犯概念的敵對就是存在的。

　　此外，由於選用共犯從屬性說或許將處分麵約束在一個較小的規模內，為此，立法上在分則中從刑事政策的視點把單個共犯行為作為獨立的首犯加以處分，然後呈現“擬製的首犯”的規則。這種規則，實際上是共犯行為首犯化。在這裏，清晰存在首犯、共犯概念的相對差異問題，否則這樣的規則就是剩餘的。相似的景象有：其一，協助犯從歸於首犯行為所形成的構成要件成果，例如，在甲協助本犯乙湮滅違法根據的場合，由於本犯消滅自己的違法根據不構成違法，按照共犯從屬性，甲也不構成違法，為堵截處分縫隙，我國《刑法》第307條第2款規則了協助消滅、偽造根據罪。其二，唆使別人吸毒罪的規則，是在首犯行為僅僅行政違法的情況下，刑法獨自將唆使行為規則為首犯。其三，《刑法》第358條第2款所規則的協助組織賣淫罪，是在組織賣淫的首犯行為之外，將協助行為首犯化，獨自規則新的罪名，然後將組織賣淫罪的邊際行為上升為首犯行為。在相似規則中，假如不供認存在一個首犯概念，將唆使、協助行為擬製為首犯行為就是難以了解的。其實，相似“擬製首犯”的規則在國外以及台灣區域的刑法中也很多存在。例如，自殺相關違法的規則。

　　(二)隻需供認違法現實分配，就應該必定行為無價值論

　　違法現實分配理論要構建一個標尺來衡量在詳細的違法中，在何種條件下，或人成為違法進程中的“中心人物”。為此，需求將首犯作為行為現實的中心人物、違法進程的關鍵人物，以及違法的操作來看待，這就有必要供認功用性的違法分配。在此視界中的直接首犯、直接首犯和一起首犯，都是操作、分配違法構成要件的完成進程或許損害法益的因果流程的人。假如供認我國刑法差異共犯和首犯，那麽，就應該必定違法現實分配理論在差異二者時的決議性含義。

　　違法現實分配說試圖站在客觀的功用性態度，建構一種本質的客觀說來差異首犯和共犯。可是，由於違法現實分配說將首犯差異為直接首犯、直接首犯和一起首犯三種景象時，並沒有舍棄片麵要素關於不法的影響力(獨自首犯是行為人“有意圖地完成構成要件”;直接首犯的“意思分配”、“常識的優越性”的說法，則更接近於片麵說;一起首犯的功用性分配與一起的違法方案嚴密相關，缺少這種片麵要素就不能必定一起首犯的分配力)，其不或許像成果無價值論那樣是必定客觀的不法判別理論。也就是說，行為無價值二元論所必定的，至多是“本質的主客觀歸納說”，而不是將一起違法視作樸實客觀的違法形狀。違法現實分配說把由客觀方麵和片麵方麵的標準組成的行為分配概念，開展成了在首犯與參加之間進行區分的指導原則。“行為分配”概念在這個含義上，指的是“由成心所包容的對構成要件契合性的發作進程掌握在手”。[27]在我國刑法理論中，假如要供認違法現實分配說，就應該必定行為無價值二元論，二者有彼此支撐、互為因果的聯係。

　　違法現實分配說如此必定片麵要素關於不法的含義，是具有合理性的。的確，關於首犯和參加，既不或許經過一個樸實片麵的，也不或許經過一個樸實客觀的觀察辦法將它們契合現實要求區域分開來。樸實片麵理論，不考慮參加人對行為的客觀奉獻在構成要件完成中的效果巨細，偏離了首犯的法定根底，由於其把首監犯毅力同其違法構成要件的銜接性相剝離，不契合現實地將它隔離開來，由此疏忽了那些在法令上非常重要的現實相關。而樸實客觀理論也違背這個認識，即首犯的本質並不完全僅僅體現在關於行為詳細發作進程的客觀分配上。也就是說，一起性質的行為是根據有意識的一起效果去施行，人物分配由行為方案中參加人的毅力方向所斷定。所以，謀劃和組織違法方案的集團或團夥的嘍羅，盡管其自己不在行為現場參加施行，而由其同夥獨自施行，該集團或團夥的首要分子依然是首犯。

　　這樣說來，具有折中性質的觀念或許是更為合理的：好像每一個違法行為都是一個由客觀和片麵方麵的要素所組成的含義單元那樣，關於法定構成要件根底上的首犯和參加，隻能是經過客觀和片麵方麵相結合的標準，才幹將它們契合現實地差異開來。關於首犯的斷定，決議性的是其行為客觀上的奉獻種類和巨細，以及根據其毅力的參加，然後對構成要件的完成進行分配，成果的發作是行為人意圖清晰地操作和一起組織的毅力所為。反過來，缺少這種行為和意思操作的，即使關於違法有所奉獻，也隻能被點評為共犯。[28]

　　違法現實分配理論除了必定片麵要素關於不法的影響之外，還試圖統合法益損害和違背標準的行為辦法之間的聯係。違法分配理論作為一種和傳統的根據條件因果論或辦法的構成要件論相差異的本質論，在考慮首犯問題時必定以法益本質上是否遭到損害為前提。可是，由於狹義共犯也或許損害法益，因而，為精確界定首犯，就有必要在損害法益的直接性、行為方向上加以約束。這樣一來，契合特定構成要件的損害辦法，或許說違背行為標準的行為，直接指向法益的，才是損害了構成要件所意欲維護的法益，才有建立首犯的餘地。在這裏，施行契合構成要件的行為，以及操作或分配了法益遭到損害的因果流程，是判別首犯或分配性是否存在的兩個重要判別要素。這兩個尺度，既考慮了法益維護主義—操作因果流程損害法益的人，是首犯，也兼顧了罪刑法定主義—不能脫離構成要件評論首犯;既建構了判別違法分配的詳細理論，也與客觀歸責論相照應—首犯經過施行構成要件行為，直接製作了法所敵對的風險，一起，由於契合構成要件且違背標準的損害辦法是決議法益受損的關鍵力氣，首犯正是運用這種力氣直接完成了法所敵對的風險。

　　這樣說來，違法現實分配說至少在三個方麵和行為無價值二元論是高度一致的：(1)在違法性判別上並未排斥片麵要素;(2)將違背標準的行為和法益受損害的結局聯係起來考慮;(3)與客觀歸責論的內涵精力相照應。

　　五、結語：延伸的考慮

　　1.假如在刑法根本態度上堅持成果無價值論，對違法性判別堅持純客觀的作法，要供認違法現實分配說或許存在嚴重妨礙。對此，學者指出，差異共犯與首犯能否單由客觀層麵考慮存在疑問，這“是否意味著放棄這種分配理論?假如不放棄的話，又怎麽阻止成心成為違法要素?假如答應成心成為違法要素，又怎麽能填平由此發作的共犯的可罰性縫隙，這一連串的詰問都是需求深入研討的”。[29]張明楷教授以為：“違法現實分配，應了解為對構成要件現實的分配，尤其應了解為對法益損害、風險成果的分配。所以，從本質上看，對損害成果或許風險成果的發作起分配效果的就是首犯”。[30]籠統地講，這一觀念是有道理的。可是，問題在於：一起到現場殺戮被害人的兩個首犯，其間一個開槍將被害人打死，另外一個乃至還沒有摸出槍，後者也會被以為是首犯。此刻，刑法的點評顯著不是好像張明楷教授所說的那樣，由於行為本質上對一起形成逝世成果在客觀行為上起分配效果，刑法上本質考慮的是行為人根據一起施行意思的功用上的分配。假如不考慮一起分配成果的意思，未開槍者的位置僅僅相似於望風者。在功用分配、行為分配的場合，不能脫離一起參加人的意思評論首犯問題，在意思分配的場合，更是如此。但假如拒斥違法現實分配說，對直接首犯以及共犯論的其他相關問題的解說(例如，著手的判別也有一個是否考慮片麵要素進行本質判別的問題)，又會遇到難以克服的問題。這或許才是成果無價值論者明知違法現實分配說與客觀違法性論有矛盾，但依然勉為其難地加以采用的真實原因。

　　2.對行為無價值二元論與違法現實分配說聯係的研討充沛展現出：在理論上，要完全遵循成果無價值論現實上難以做到。張明楷教授的共犯論顯著難以完全遵循成果無價值論。申言之，按照我的了解，我國的成果無價值論隻不過是更側重於法益維護的行為無價值二元論罷了，真實的成果無價值論現實上不存在，也行不通。

　　3.在共犯論中必定片麵違法要素，不是放棄客觀違法性論的態度，僅僅對其作出了必定程度的批改。行為無價值二元論以為，標準違背和法益損害一起決議違法性，不隻法益損害成果，而且行為辦法以及行為人的意圖、意圖等內容也是決議違法性的根據，但違法與職責有必要分開。

　　社會是由人組成的。我們不是與動物和自然現象組成一個社會。因而，隻需人的行為才是標準要點評的目標。自然現象、動物的行為辦法不管怎麽也不能進人違法性點評的視界。因而，應該供認“人的違法性論”。對成果無價值論用“違法狀態”掉包“違法行為”這一概念的做法應該予以否定。現代各種刑法理論都有必要認同：由動物所引起的事情不是刑法上有含義的行為。和成果無價值論相同，行為無價值二元論也敵對“片麵違法性論”，即並不以為隻需了解標準的有職責能力者，才幹做出意思決議，才幹談得上是否違法的問題。

　　行為無價值二元論所了解的客觀違法性，對傳統的客觀違法性論(堅持“判別目標”和“判別標準”的客觀性)進行了批改，即僅必定違法性“判別標準”的客觀性，在“判別目標”上接收片麵要素，因而，是批改的客觀違法性論。

　　4.刑法理論開展到必定階段，行為無價值論和成果無價值論的各自建議都得到充沛展現以後，特別是全麵地、充沛地了解“標準”、“法益”這兩個概念之後，就會發現行為無價值論和成果無價值論兩種建議的敵對，現實上能夠最大極限地消除。如此了解標準和法益，就應該得出定論：行為無價值論離不開法益;成果無價值論有必要要注重標準。換言之，標準的終究意圖是要維護法益，行為無價值論由於要守護固定在社會中的、本來就是為了維護法益而設定的標準，與成果無價值論著重注重法益維護之間，曆來就不是截然敵對的考慮進路。[31]由於刑法分則構成要件性規則的存在，刑法並不維護一切的利益(即使有的利益一看就很重要)，也不是抽象地維護利益。刑法要防止的，是那些違背標準而製作並完成的法益損害。

　　這就是說，不隻在未遂犯、不能犯、偶然防衛等問題的處理中成果無價值論不能遵循到底;在共犯論中，成果無價值論也有捉襟見肘之嫌。行為無價值二元論應該是中國刑法學未來開展的“抱負圖景”。但願本文的寫作有助於形成這一共識。