案情簡介

　　甲與勞務派遣公司A公司於2016年3月1日簽訂《勞務協議》約定：A公司聘用甲為兼職員工，稅前勞務費2200元/月;甲承諾，無論其是否與第三方存在勞動關係，本協議亦屬勞務協議，在任何情況下均不得視為勞動合同，與A公司不存在勞動關係;甲在本協議約定期限內，應當接受A公司管理，完成A公司交付的工作，並遵守A公司工作紀律和規章等。協議簽訂後，A公司派遣甲到B公司工作，工資由A公司支付。2017年2月15日，甲在B公司工作時受傷，住院治療後未再上班。嗣後，甲向勞動仲裁委申請仲裁，請求確認與A公司存在勞動關係。勞動仲裁委裁決甲與A公司於2016年3月1日至2017年2月15日存在勞動關係。A公司不服，以《勞務協議》中明確約定雙方為勞務關係而非勞動關係為由，向法院訴請確認與甲不存在勞動關係。

　　法院另查明，甲隻在B公司上班，實行“上一天休一天”工作製，即工作十二小時休息二十四小時。庭審中，A公司稱甲為兼職員工，八小時之內屬於本職，另四個小時為兼職。

　　觀點分歧

　　第一種觀點：A公司與甲簽訂的《勞務協議》明確約定，A公司聘用甲為兼職員工，無論甲是否與第三方存在勞動關係，本協議屬於勞務協議，在任何情況下均不得視為勞動合同，雙方不存在勞動關係。法院應當按照雙方當事人約定，認定A公司與甲不存在勞動關係。

　　第二種觀點：A公司、甲和B公司三方符合勞務派遣法律特征，A公司為甲的用人單位，與甲具有勞動關係。至於《勞務協議》中A公司與甲是勞務關係而非勞動關係的約定，屬於A公司利用其自身優勢簽訂的加重甲的責任、免除自身責任的條款，兼職和勞務等約定內容不符合《勞動合同法》的規定，應屬無效。應當認定2016年3月1日至2017年2月15日甲與A公司存在勞動關係。

　　筆者意見

　　筆者同意第二種觀點。

　　理由：A公司具備從事勞務派遣服務的資質，綜合甲被派遣到B公司工作、接受B公司管理及甲的工資發放等事實，三方符合《勞動合同法》勞動派遣的法律特征，B公司為用人單位，A公司為勞務派遣單位，同時也是甲的用人單位，A公司與甲具有勞動關係，理應與甲簽訂勞動合同。A公司以雙方簽訂《勞務協議》為由否認與甲的勞動關係不能成立。兼職是指本職之外兼任其他職業或職務，甲在B公司連續工作且隻有這一職業，沒有兼任其他職業，A公司稱甲八小時之內是本職，八小時之外是“兼職”，與兼職本意不符;《勞務協議》係A公司為加重甲的責任、免除自身責任而訂立，協議中涉及“兼職”、雙方屬於勞務關係而非勞動關係的內容不符合客觀事實和《勞動合同法》的相關規定，應屬無效條款。A公司辯稱與甲屬於兼職勞務關係的理由不能成立。故甲與A公司於2016年3月1日至2017年2月15日存在勞動關係。

　　作者簡介

　　陳俊良，西南政法大學法學碩士，2013年入職重慶市巴南區人民法院，期間主要審理及輔助審理勞動爭議、房屋買賣合同、建設工程合同、民商事合同糾紛。2019年辭職。