〔案情簡介〕

　　劉某向陳某借款40萬元，並出具借條約定月息3%，借款期限為某年3月10日至9月10日，劉某口頭承諾以其全款購買的某地商品房一套作為40萬借款債務的抵押擔保，且將該商品房的預售合同原件和購房發票複印件交給陳某保管，但雙方未辦理房產抵押登記手續。借款到期後，劉某未能償還借款本息，陳某遂向法院提起償還借款本息的民事訴訟。

　　該案經一審法院審理調解結案，並作出被告劉某向原告陳某償還40萬借款本金，月利息按2%計算至借款清償完畢之日止，原告陳某對被告劉某購買(案前承諾抵押但未作登記)的房屋拍賣、變賣所得價款中優先受償的民事調解書。後劉某未能履行民事調解書確定的義務，陳某遂向法院申請執行。

　　執行期間，案外人邵某以持有的判決劉某償還50萬借款及其利息的民事判決書(該借款案同樣是以前案的房屋作抵押擔保，也未辦理登記手續)作為依據，向執行法院提出執行異議，但被駁回，邵某又提起執行異議之訴，仍被駁回。邵某不服上訴至二審法院，二審法院經審理判決撤銷了陳某訴劉某償還40萬元借款本息一案中“陳某享有在劉某購買的房屋拍賣、變賣所得價款中優先受償”的調解約定條款。

　　〔本案爭議集點 〕

　　訴訟中當事人能否就未辦理不動產抵押登記手續的抵押財產，協商約定在不動產拍賣、變賣的價款中優先受償?

　　〔裁判要點〕

　　本案二審人民法院對陳某訴劉某民間借貸一案，認為雙方當事人雖有對借款債務的抵押擔保的意思表示，但未對該不動產抵押權的設立依法辦理不動產抵押登記手續，因此該案房屋抵押擔保權不產生法律效力。為此判決撤銷了民事調解書中陳某從拍賣、變賣房屋價款中“優先受償”的協商條款。

　　〔律師分析〕

　　根據《民事訴訟法》第96條的規定，民事案件經法院調解，當事人依法可以自願達成調解協議，但協議內容不得違反法律的規定。獲得抵押擔保財產的優先受償權，其前提必須要依法辦理抵押登記。《擔保法》41條、42條規定，以不動產抵押，應當依法辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，否則抵押權不發生法律效力。《物權法》第188條規定，法定範圍內的房產等不動產抵押權未經登記，不得對抗善意第三人。因此，經法定程序辦理不動產抵押權登記手續，是取得對抵押物變賣價款優先受償權的必要法定條件。而不能由當事人自行約定而取得優先受償權。

　　〔律師建議〕

　　為了保障自己的合法民事權益免受損失，在簽訂抵押合同之後，應當及時去相關部門辦理抵押權登記手續，從而避免可能帶來的法律風險。